金庸诉江南：同人小说算不算侵权？

  乔峰、郭靖、令狐冲……不仅是金庸笔下的武林侠士，还是“首富作家”江南书中汴京大学的同学少年。多年的相安无事，因近日的一场官司掀起狂澜。

金庸起诉江南的作品《此间的少年》对其几部武侠小说构成著作权侵权及不正当竞争，同时也将文学界与法律界的目光聚焦在同人小说所处的法律“灰色地带”。随后，江南发表声明，称当初创作时并没有侵权的想法，仅仅是“娱人娱己”，“相信法院审理。无论法律层面的结果如何，我都非常非常地抱歉于我22岁那年的孟浪和唐突，这些事情给金庸先生造成的困扰令我非常地自责”。

在文学界，因同人小说引发的版权官司并不多，但存在的法律问题早已受到业界关注。同人小说一般是指利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说，在国内外都颇为流行。同人小说创作是否构成著作权侵权与不正当竞争？原创者该如何保护自己的合法权益？二次创作者如何规避法律风险？业界希望该案的审理能为行业解决诸多难题。

同人创作风行暗藏风险

江南，原名杨治，代表作品有“九州”“龙族”等系列。《此间的少年》创作于15年前，是江南最早的网络小说之一，主要讲述了在汴京大学，乔峰、郭靖、令狐冲等大侠们的校园故事。江南在声明中表示，书中人物姓名基本都是来自于金庸的系列武侠作品。该书共有4个版本。

江南称自己是金庸的忠实读者，最初连载时使用这些人物名字主要是出于好玩的心理。后来进行出版，成为了一部“商业作品”。他坦言当初出版时也是惴惴不安，和出版社曾就书中人名的问题咨询过相关的法律人士，被告知这种形式在当时未曾触及相关的法律规定，才决定出版此书。该作品的出版对外授权已于数年前停止，并到期未再续约，相关开发也会在诉讼期全部暂停。目前正在等待法院的判决。

同人小说大多是粉丝创作，不以盈利为目的，但后来也出现同人作品出版、改编影视剧等情况。“同人小说一般是借用原作的人物形象，写原作中人物的前世今生，借助原作的影响力来吸引读者。”一位网络小说平台的负责人告诉记者，在国内的网络文学界，除基于公有领域的经典作品创作的同人作品外，很多基于尚在保护期内的小说创作的同人作品也很受欢迎，如南派三叔的《盗墓笔记》就出现很多未获授权的同人小说，但南派三叔并未去追究侵权问题，认为这是其作品受欢迎的表现，能进一步扩大原作的影响力。一些网络文学平台为获利，专门开辟同人小说频道，未获授权发布根据国外动漫或网络游戏创作的同人小说。“这存在很大的版权风险。”她表示。

是否侵权还待具体分析

对于同人小说的侵权风险，中国电视剧编剧工作委员会副秘书长余飞认为，典型的同人创作一般是指基于原作中的人物及人物关系进行的再创作。如果同人创作不以盈利为目的，是善意的、小范围自娱自乐，就不会有侵权问题，甚至可以与原作形成良性互动，扩大作品影响力。余飞的作品就曾被粉丝再创作，并自行印刷成册，还邀请余飞为其做序。但是，如果同人创作不经原作者授权，并以此谋取名利，这就是恶意的抄袭行为。他还分析，如果同人创作只是简单借用了原作中的人物名称，比如只使用了“黄蓉“这个名字，是不构成侵权的；但如果人物设置也是“桃花岛岛主的女儿”“郭靖的妻子”“古灵精怪的性格”，那就涉嫌构成了对金庸小说的抄袭。

“同人小说引发的版权争议可分为两类情况。”上海市第二中级人民法院法官袁博分析，第一类同人创作仅仅使用了原著的人物姓名、性格等静态要素，而不涉及人物的复杂关系或者个性化情节；第二类同人创作不但使用了人物姓名，性格，还涉及到原著中部分复杂的人物关系和情节。他认为，对于第一类同人作品，至少在著作权法上难以认定存在侵权。原因是人物姓名和性格，前者难以够成作品，而后者属于“思想”范畴。但是，如果在营销方面不注意和原著足够区分，却可能导致消费者混淆或者搭载他人商誉而构成不正当竞争。第二类同人作品实际是利用他人作品内容并进行改编的“演绎作品”。由于同人作品对他人原著的改编往往是颠覆性的，这就意味着第二类同人作品很容易侵犯原作者的修改权、保护作品完整权和改编权。同时，对于大量使用原著情节和人物关系的改编而言，早已超出合理范围，难以构成合理使用中的“适当引用”。

同人市场期待法律规范

面对同人小说的市场需求，2013年，亚马逊推出了出版平台KindleWorlds。该平台鼓励并支持同人作品，创作者可以获得版税。据悉，为了解决同人小说可能侵犯原著作品版权的问题，亚马逊同时还向原著作者支付一笔版权费用。如果作品的字数超过1万，作者可获得35%的版税；字数在5000至1万之间，版税比例为20%。但这一模式还是被行业认为存在版权侵权风险，同时也引发了一些原作者的反对。

那么，在同人小说创作中，原创者如何保护自己的合法权益？同人小说创作者如何规避法律风险？袁博建议，对于原著作者而言，对他人利用自己作品元素的行为，要在正确理解法律条款的基础上理性维权；对于同人创作者而言，一旦涉及到对他人作品的利用，必须小心谨慎，一方面要区分“思想和表达”的界限，另一方面，一旦涉及到对他人独创性表达的利用，必须要取得他人许可，以免埋下诉讼隐患。

其实，在国内网络文学界，很多网络平台对同人小说都抱有谨慎的态度。上述网络文学平台负责人表示，由于同人小说的法律问题不清晰，她们的平台就没有开设“同人小说”栏目，也拒绝与未获得授权创作的同人作品签约。“同人小说市场空间很大，希望能明确相关法律规定，对行业进行规范，让我们能放心地去开发这一市场。”她期待。（窦新颖）(中国知识产权报)

大通编辑：孔双双

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