从著作权法角度看快播侵权行为
更新时间：2016-03-21
前不久，北京市海淀区人民法院对快播案进行了公开审理。庭审中，快播公司称自己只是技术提供商，应适用于“避风港原则”和技术中立等原则，不应承担侵权责任。该案在社会上引发广泛争议。本文作者曾对快播公司及其产品进行了长达两年的跟踪调研，提出应从通过播放器窗口和定向链接第三方网站等方式传播侵权内容角度来看待此案，以期让社会公众客观、详细地了解此案。
前不久，快播案在北京市海淀区人民法院公开审理，并进行了网上直播，引发广大公众、法律人士等广泛关注。
庭审中，被告快播公司代表进行了无罪辩护，辩称快播播放器是一个基于流媒体技术的信息服务平台，只是向用户提供新技术，并未提供内容，内容由第三方用户上传。因此，快播适用于“避风港原则”和技术中立等原则，不应承担侵权责任。
笔者长期从事版权保护工作，并对快播进行了长达两年多的跟踪调研，对快播的技术特性、快播公司的经营方式进行了详细梳理。笔者认为，快播播放器中出现的大量侵权盗版等非法内容，快播公司未采取有效措施进行规避或删除链接，甚至同其他网站进行了广告分成，应承担相应的侵权责任。
通过播放器窗口
传播侵权内容违法
早期互联网大多是通过网站页面形式传递信息，用户主要通过登录网站页面来获得信息。随着移动互联网的快速发展，利用播放器尤其是移动端播放器窗口构筑信息平台，更利于提高用户粘性，这就是近几年业界一直在讨论的“播放器经营方式”。
目前国内利用播放器开展经营活动的企业有两大类。一类像乐视、搜狐、爱奇艺等网络企业，它们开发自己的播放器推送自己的合法版权资源，培养自己的用户群体。另一类像快播公司这样的企业，自己并没有版权资源，而是想方设法地“聚合”他人的版权资源来维持其经营活动，无须支付版权成本，即可实现快速扩张。近几年来，以快播为代表的这种“播放器+聚合”的经营方式愈演愈烈，已经发展到能够实质性替代用户对被“聚合”的第三方平台的访问。除快播外，目前国内比较流行、用户量较大的类似播放器至少还有十多家。
根据我国《信息网络传播权保护条例》，以有线或无线的方式直接向公众提供作品，即为信息网络传播行为。按照这一定义，快播公司通过播放器窗口向公众提供作品和一个网站利用页面提供作品并没有本质上的区别。因此，快播必须承担作为网络内容提供商的法律责任。
此外，依据著作权法的规定，除法律法规另有规定外，使用或传播他人作品应当获得著作权人的许可，未经许可擅自使用或传播他人作品属于侵权行为。据国内外权利人反映，快播播放器上播放的影视剧，大都是未经授权的。
定向链接第三方网站
传播侵权内容违规
当用户在快播播放器窗口中点播某一视频时，会跳转到一批相对固定的第三方网站上播出。表面上看，这好像是一种搜索链接的结果，但通过长达两年的技术分析，笔者发现这并不是一般意义上的搜索链接。
首先，这是一种只能为特定对象即拥有快播播放器的用户群体，提供特定的内容（经QVOD服务器发布或上传的作品）的链接，是搜索范围、链接对象都经过QVOD服务器事先设定的定向链接，实际上是一种内部固定链接。
其次，这种链接指向的基本上都是非法网站。这些第三方网站中相当一部分是未经注册和登记的非法网站，有的甚至是快播自己开办的。快播公司为了给用户提供内容服务，长期与这些网站建立定向链接，由它们来充当播放平台。调查结果显示，这批网站大都为快播公司提供广告，并从中获得广告分成。
上述情形说明，快播公司明知自己的行为是违法，为了规避法律责任，刻意地预设了这种利用第三方网站播出的技术安排，希望给人造成快播播放器播出的内容是搜索链接结果的印象。但按照“避风港规则”，快播这种假搜索链接行为，不能享受免责待遇，理应承担法律责任。
信息存储空间
传播非法内容应担责
QVOD服务器的功能之一是供用户发布或上传视频文件。从著作权法角度看，可以把快播播放器视为一个信息存储空间。从现有调查结果看，快播播放器上的内容大多应该来源于用户通过QVOD服务器发布或上传的积累，但在很长的时间内，千万的用户一直通过快播播放器免费收看大量视频内容，这个客观事实应该是不可争辩的。那么，问题在于，快播是否可以享受“避风港原则”而免责？笔者认为，快播不能免责，理由如下：
首先，快播播放器上播放的中外影视作品达数万部之多，且大都是专业制作的长视频作品。快播公司作为专业的视频软件开发企业，应当明知这些作品不是非专业制作的UGC （用户生成内容）作品。通过编辑、分类、整理排行榜，他们应当清楚谁是作品的权利人，更应该知道通过信息网络传播他人影视作品应当经过权利人许可。依据“避风港原则”的免责规定，只有在“不知道，也没有合理理由应当知道”服务对象上传的作品涉嫌侵权的情况下，才不承担相应责任。而在明知或应知的情况下，仍然鼓励、纵容用户大规模上传他人的作品，应当适用“红旗原则”，而不能享有免责待遇。
其次，所有在快播播放器上播放的影视作品均有贴片广告。如果这些广告是快播公司布放的，或者它参与了广告分成，就违反了不从服务对象提供作品中获得直接经济利益的规定，亦应承担侵权责任。
技术中立原则的适用
有严格限制
快播公司负责人在庭审时辩称，快播播放器属于新兴技术，应适用技术中立原则，事实真的如此吗？
说到技术中立规则，就要涉及到美国的两个判例，索尼（Sony）案和纳普斯特（Napster）案。索尼案发生在上世纪80年代，索尼公司生产了一款录像机，消费者可以使用该录像机将电视节目录制在录像带上，并在其需要的时间和地点观看。以环球电影公司为代表的权利人认为，消费者使用录像机录制其节目的行为构成了对其权利的侵害，索尼公司的产品是在帮助侵权。
该案最终上诉至美国最高法院，最高法院出于保护技术创新的考虑，认为如果行为人制售的产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即“实质性非侵权用途”，那么便不能推定索尼公司具有帮助侵权责任。该案具有的里程碑意义在于确认了“实质性非侵权用途规则”，为现代科技的发展和创新扫清了法律上的障碍。
纳普斯特案发生在上世纪80年代的索尼案之后。纳普斯特公司开发了一款P2P共享软件，通过该款软件，网络用户可以不需要存储服务器而直接共享各自电脑中的文件。但是，这种共享只有在纳普斯特公司服务器提供信息检索帮助的情况下才能实现。如果关闭了提供检索的服务器，这个P2P软件就无法使用。由于纳普斯特公司用户利用该软件从事音乐的盗版传播，纳普斯特公司被音乐权利人告上法庭，要求纳普斯特公司对其用户的盗版行为承担帮助侵权责任。
和索尼录像机不同之处是，P2P软件需要网络服务器提供帮助才能运行。当网络用户下载P2P软件后，纳普斯特公司服务器仍然可以通过多种手段对其用户的行为具有持续的控制力。而索尼录像机在售出后，索尼公司即丧失了对其的控制力。法院由此认定，纳普斯特公司和索尼公司提供软件和产品的行为本身并不涉及侵权责任，但纳普斯特公司在提供软件之后又提供帮助服务，且在权利人向其发送多份权利通知后，明知用户利用其软件实施侵权行为情况下，仍没有采取任何制止措施，因此负有帮助侵权的责任。
那么，快播是否适用技术中立原则呢？笔者认为，应从以下几个方面进行分析。
首先，如果快播播放器是一把菜刀，快播公司是卖菜刀的还是使用菜刀的呢？在庭审中，辩方主张快播公司是在卖菜刀，声称自己只是一个软件开发商，控方则主张快播公司是既卖菜刀又使用菜刀。笔者认为，快播案和纳普斯特案很相似，快播公司在为用户提供快播播放器的同时，也提供了后续线上服务，对用户有持续的控制力。如果快播公司关闭了服务器，用户无法再通过快播播放器观看其中的任何视频。
其次，互联网天生就是用来传递信息的。在互联网领域，技术和内容是交织在一起的，所有的互联网公司都是技术公司，所有的互联网技术都是为传播内容服务的。问题不在于是否传播内容，而在于传播的是什么内容。任何互联网公司使用任何技术传播法律禁止传播的内容，都要承担相应的法律责任。
（作者系首都版权产业联盟秘书长）
(编辑：晓帆)
